Schwerbehinderung: Nachweis der Benachteiligung im Bewerbungsverfahren

Ein Beschäftigter, der eine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) beansprucht, weil er sich wegen eines durch das AGG geschützten Merkmals benachteiligt sieht, muss Indizien dafür vortragen, dass seine weniger günstige Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt oder dies zumindest zu vermuten ist.

Auf diese prozessuale Regelung wies das Bundesarbeitsgericht (BAG) hin. Geklagt hatte eine schwerbehinderte Frau, die seit 1996 als Büro- und Schreibkraft im Bundespräsidialamt tätig war. Nach längerer Erkrankung wurde im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements im Dezember 2009 festgelegt, dass sie nach Möglichkeit die Beschäftigungsdienststelle wechseln solle. Das Bundespräsidialamt wandte sich daraufhin auch an den Deutschen Bundestag, ob die Frau dort eingesetzt werden könne. Im Juni 2010 schrieb der Deutsche Bundestag eine Stelle als Zweitsekretärin/Zweitsekretär für das Büro der Vizepräsidentin des Deutschen Bundestags aus. Auf diese Stelle bewarb sich die Klägerin, die über die verlangte berufliche Ausbildung verfügt, unter Hinweis auf ihre Schwerbehinderung. Es fand auch ein Vorstellungsgespräch statt, an dem u.a. die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten teilnahm. Ohne Angabe von Gründen wurde der Klägerin anschließend eine Absage erteilt. Nach der Ankündigung, Schadenersatzansprüche geltend zu machen, teilte der Deutsche Bundestag mit, dass die Ablehnung der Klägerin in keinem Zusammenhang mit der Schwerbehinderung gestanden habe. Vielmehr habe sie im Rahmen des Vorstellungsgesprächs keinen überzeugenden Eindruck hinterlassen.

Wie schon in den Vorinstanzen blieb die Entschädigungsklage auch vor dem BAG ohne Erfolg. Die Klägerin habe keine Indizien vorgetragen, die die Vermutung zuließen, ihre Bewerbung sei wegen ihrer Schwerbehinderung erfolglos geblieben. Zwar habe die Beklagte die Gründe für die Ablehnung der Klägerin zunächst nicht dargelegt. Dazu wäre sie jedoch nur verpflichtet gewesen, wenn sie der Pflicht zur Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen nicht hinreichend nachgekommen wäre. Das habe die Klägerin nicht dargelegt. Auch die weiteren, von der Klägerin angeführten Tatsachen würden nach Ansicht der Richter keine Indizien dafür darstellen, dass sie wegen ihrer Behinderung bei der Bewerbung unterlegen sei. Auch der Ablauf des Vorstellungsgesprächs lasse diesen Schluss nicht zu (BAG, 8 AZR 180/12).

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

/von

Kündigungsschutz: Leiharbeitnehmer und Größe des Betriebs

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31.12.2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.

Diese Klarstellung traf das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall eines Arbeitnehmers, der seit 2007 bei seinem Arbeitgeber beschäftigt war. Der Arbeitgeber beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die vom Arbeitgeber eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde.

Die Revision des Klägers hatte vor dem BAG Erfolg. Es sei nach Ansicht der Richter nicht auszuschließen, dass im Betrieb des Arbeitgebers mehr als zehn Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern stehe nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet hätten. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes solle der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belaste. Dies rechtfertige keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruhe. Das BAG hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es stehe noch nicht fest, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren (BAG, 2 AZR 140/12).

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

/von

Arbeitslohn: Pflicht zur Lohnzahlung besteht auch bei Krankheitsanfälligkeit

Arbeitnehmer, die eine neue Stelle antreten, müssen keine körperliche Verfassung mitbringen, die jeglichen künftigen Arbeitsausfall ausschließt

So sah es das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln im Fall eines Angestellten. Dieser hatte seine ehemalige Arbeitgeberin verklagt, weil sie seine Zahlungsansprüche aus einem beendeten Dienst¬verhältnis nicht beglichen hatte. Streitpunkt war, dass sich der Arbeitnehmer innerhalb kurzer Zeit zweimal arbeitsunfähig gemeldet hatte. Daraufhin nahm die Arbeitgeberin die ihr nach dem Kündigungsschutzgesetz eingeräumte Möglichkeit wahr, dem Arbeitnehmer während der gesetzlichen Wartezeit zu kündigen. Sie begründete ihre Entscheidung mit Zweifeln an der zufriedenstellenden Erfüllung der berufstypischen Aufgaben.

Da der Arbeitnehmer seine Arbeit an sich jedoch ordentlich erledigt hatte, entschied das LAG Köln zu seinen Gunsten. Das Gericht war der Ansicht, dass ein Arbeitnehmer zwar objektiv für die von ihm ausgeübte berufliche Tätigkeit geeignet sein müsse. Dennoch schließe die grundsätzliche Eignung nicht aus, dass ein Angestellter unter Umständen eine höhere Krankheitsanfälligkeit als andere Beschäftigte entwickeln könne. Das sei jedoch für sich genommen noch kein Grund, Lohnzahlungen auszusetzen (LAG Köln, 7 Sa 847/11).

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

/von

Bewerbungsgespräch: Frage nach Schwangerschaft ist auch bei Schwangerschaftsvertretung unzulässig

Der Arbeitgeber kann unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise keine Aufklärung über das Bestehen einer Schwangerschaft seitens der Bewerberin verlangen. Dies gilt auch, wenn nur ein befristeter Arbeitsvertrag begründet werden soll und feststeht, dass die Bewerberin während eines wesentlichen Teils der Vertragslaufzeit nicht arbeiten kann.

Diese für den Arbeitgeber schmerzliche Entscheidung traf das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln im Fall eines Arbeitgebers, der eine Schwangerschaftsvertretung suchte. Nachdem der Vertrag mit der Bewerberin geschlossen war, stellte sich heraus, dass auch sie schwanger war. Der Arbeitgeber erklärte daraufhin die Anfechtung des Vertrags wegen arglistiger Täuschung.

Das LAG machte jedoch deutlich, dass die Anfechtung unwirksam sei. Die Bewerberin sei bei Vertragsschluss nicht verpflichtet gewesen, das Bestehen der Schwangerschaft zu offenbaren. Ein Verschweigen von Tatsachen stelle nur eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieser Tatsachen eine Aufklärungspflicht bestehe. Im Hinblick auf eine Schwangerschaft sei dies nach den Geboten von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zur Vermeidung einer Geschlechtsdiskriminierung nicht der Fall. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass von Anfang an ein befristeter Arbeitsvertrag zwischen den Parteien in Rede gestanden habe. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sei die Frage nach der Schwangerschaft auch unzulässig, wenn ein befristeter Arbeitsvertrag begründet werden solle, und feststehe, dass die Bewerberin aufgrund der Schwangerschaft während eines wesentlichen Teils der Vertragslaufzeit nicht arbeiten könne (LAG Köln, 6 Sa 641/12; EuGH, C-109/00).

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

/von

AGG: Altersbedingte Diskriminierung eines Stellenbewerbers

Sucht ein öffentlicher Arbeitgeber in einer an „Berufsanfänger“ gerichteten Stellenanzeige für ein Traineeprogramm „Hochschulabsolventen/Young Professionells“ und lehnt er einen 36jährigen Bewerber mit Berufserfahrung bei einer Rechtsschutzversicherung und als Rechtsanwalt ab, so ist dies ein Indiz für eine Benachteiligung dieses Bewerbers wegen seines Alters. Der Arbeitgeber trägt dann die Beweislast dafür, dass ein solcher Verstoß nicht vorgelegen hat. Er darf sich darauf berufen, dass der Bewerber aufgrund seiner im Vergleich zu den Mitbewerbern schlechteren Examensnoten nicht in die eigentliche Bewerberauswahl einbezogen worden ist.

So entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall einer öffentlich-rechtlichen Krankenhausträgerin. Diese hatte Zeitungsinserate aufgegeben, in denen es u.a. hieß: „Die C. hat in den kommenden Jahren einen relevanten Bedarf an Nachwuchsführungskräften. Um diesen abzudecken, gibt es ein spezielles Programm für Hochschulabsolventen/Young Professionells: Traineeprogramm an der C. Dabei sollen jährlich zunächst zwei Hochschulabsolventen rekrutiert und dem Programm „C“ zugeführt werden. Da es sich per definitionem um Berufsanfänger handelt, stehen neben den erworbenen Fähigkeiten vor allem die persönlichen Eigenschaften im Mittelpunkt.“ Der damals 36-jährige Kläger, ein Volljurist mit mehrjähriger Berufserfahrung, erhielt auf seine Bewerbung eine Absage. Dies sah er als eine Benachteiligung wegen seines Alters an und verlangte von der Beklagten eine Entschädigung. Die Beklagte bestritt eine solche Diskriminierung und machte geltend, sie habe eine Auswahl nach den Examensnoten getroffen und nur diejenigen Bewerber in Betracht gezogen, die Examensnoten von gut oder sehr gut aufgewiesen hätten. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts teilweise Erfolg. Die Stellenausschreibung, die sich an Hochschulabsolventen/Young Professionells und an Berufsanfänger richtet, begründe nach Ansicht der Richter ein Indiz für eine Benachteiligung des abgelehnten Klägers wegen dessen Alters. Dieses Indiz könne die Beklagte widerlegen, wenn sie nur die Bewerber mit den besten Examensnoten in die Bewerberauswahl einbezogen hätte. Das Grundgesetz gebe nämlich vor, dass sie als öffentliche Arbeitgeberin die Stellen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber besetzen müsse. Da der Kläger eine solche Bewerberauswahl durch die Beklagte bestritten hatte, war die Sache zur weiteren Sachaufklärung und erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (BAG, 8 AZR 429/11).

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

/von

Arbeitszeugnisrecht: Anspruch auf bestimmte Endnote besteht nicht

Es besteht regelmäßig kein Anspruch auf eine bestimmte Endnote bei einem Arbeitszeugnis.

Hierauf wies das Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz hin. Die Richter räumten zwar ein, dass aus dem Verbot der Zeugnisklarheit folge, dass das Zeugnis nicht in sich widersprüchlich sein dürfe. Ein Anspruch auf eine bestimmte Endnote ergebe sich daraus aber noch nicht. Dies sei nur ausnahmsweise der Fall, wenn die Einzelbeurteilungen bzw. der sonstige Zeugnisinhalt zwingend den Schluss auf die vom Arbeitnehmer verlangte bessere Endbeurteilung zulasse (LAG Rheinland-Pfalz, 3 Sa 234/12).

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

/von

Kündigungsrecht: Bei Alkoholsucht gelten die Grundsätze der krankheitsbedingten Kündigung

Eine Kündigung wegen Alkoholsucht ist nach den für die krankheitsbedingte Kündigung geltenden Grundsätzen zu beurteilen.

Das entschied das Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz und bestätigte damit noch einmal die gefestigte Rechtsprechung. Dabei betonten die Richter, dass der Hinweis des Arbeitgebers auf den gerichtsbekannten Kontrollverlust von Alkoholikern nicht den erforderlichen Vortrag zu konkreten betrieblichen und/oder wirtschaftlichen Auswirkungen der Alkoholerkrankung ersetze. Es müsse vielmehr in jedem Einzelfall geprüft werden, ob

    • eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vorliege,
        • der Arbeitnehmer auch zukünftig krankheitsbedingt seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht bzw. nicht in ausreichendem Umfang erfüllen könne (negative Gesundheitsprognose) und ob
            • bei einer Interessenabwägung die Interessen des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Interessen des Arbeitnehmers am weiteren Bestand überwiegen.

              Erst wenn diese drei Punkte erfüllt seien, sei eine Kündigung wegen der Alkoholsucht möglich (LAG Rheinland-Pfalz, 11 Sa 167/12).

              Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

              /von

              Kündigungsrecht: Böller im Dixi-Klo

              Die Verletzung eines Arbeitskollegen durch einen explodierenden Feuerwerkskörper rechtfertigt die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses, ohne dass es einer vorhergehenden Abmahnung bedarf. Das gilt selbst dann, wenn die Verletzung des Kollegen nicht beabsichtigt, sondern Folge eines fehlgeschlagenen Scherzes war.

              Diese Entscheidung traf das Arbeitsgericht Krefeld im Fall eines als Gerüstbauer und Vorabeiter beschäftigten Mannes. Dieser hatte auf einer Baustelle einen Feuerwerkskörper („Böller“) in einem Dixi-Klo zur Explosion gebracht, während sich dort sein Arbeitskollege aufhielt. Dabei ist streitig, ob er den Böller von oben in die Toilettenkabine geworfen hat, wie es ihm der Arbeitgeber vorwirft, oder ob er den Böller an der Tür des Klos angebracht hat, von wo er sich – vom Arbeitnehmer ungeplant – gelöst hat und dann in die Kabine hineingerutscht und dort zur Explosion gekommen ist, wie es der Arbeitnehmer darstellt. Der in der Toilette befindliche Kollege zog sich aufgrund der Explosion Verbrennungen am Oberschenkel, im Genitalbereich und an der Leiste zu und war in der Folge drei Wochen arbeitsunfähig. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis wegen dieses Vorfalls fristlos.

              Der Arbeitnehmer erhob gegen die Kündigung Klage. Nach seiner Ansicht liege keine so schwerwiegende Pflichtverletzung vor, dass dies unmittelbar die fristlose Kündigung rechtfertige. Der kollegiale Umgang auf Gerüstbaustellen sei auch schon mal etwas ruppiger. Scherze seien durchaus üblich, dabei sei in der Vergangenheit auch öfter bereits mit Feuerwerkskörpern gescherzt worden. Derartiges habe im Kollegenkreis als Stimmungsaufheller gegolten. So sei es auch an dem fraglichen Tag geplant gewesen. Die Herbeiführung von Verletzungen bei dem Arbeitskollegen sei nie beabsichtigt gewesen.

              Dem ist das Arbeitsgericht nicht gefolgt und hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Unerheblich war für das Gericht, ob der Böller von oben in die Toilettenkabine hineingeworfen oder aber an der Tür befestigt worden war, von wo er sich aus Versehen löste und dann in der Kabine explodierte. In beiden Fällen liegt ein tätlicher Angriff auf einen Arbeitskollegen vor, bei dem mit erheblichen Verletzungen des Kollegen zu rechnen war. Bereits darin liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Dass der nicht sachgerechte Umgang mit Feuerwerkskörpern zu schweren Verletzungen führen kann, ist allgemein bekannt. Das gilt erst recht, wenn wie hier in einer Weise damit hantiert wird, dass dem Betroffenen keinerlei Reaktions- und Fluchtmöglichkeit eröffnet ist. Einer vorhergehenden Abmahnung bedurfte es angesichts der Umstände des Falles nicht. Trotz der bereits langen Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren war dem Arbeitgeber hier auch nicht einmal mehr die Einhaltung einer Kündigungsfrist zuzumuten. Dabei war zum einen die Schwere der Pflichtverletzung ausschlaggebend und zum anderen auch der Umstand, dass der Arbeitnehmer als Vorarbeiter gerade gehalten gewesen wäre, solches Fehlverhalten zu unterbinden (Arbeitsgericht Krefeld, 2 Ca 2010/12).

              Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

              /von

              Polizeidienst: Tätowierungen stehen Teilnahme am Auswahlverfahren nicht entgegen

              Ein Bewerber für den Polizeidienst darf nicht deshalb abgelehnt werden, weil er an beiden Armen große Tätowierungen von der Schulter bis zu den Unterarmen aufweist.

              Hierauf wies das Verwaltungsgericht (VG) Aachen im Fall eines Mannes hin, der sich für den Polizeidienst beworben hatte. Das Landesamt für die Polizeiausbildung im Kreis Unna hatte ihn wegen seiner Tätowierungen für ungeeignet gehalten. Deutlich sichtbare Tätowierungen seien mit der Neutralität eines Polizeibeamten nicht in Einklang zu bringen. Nach einem Erlass des Innenministeriums aus dem Jahre 1995, bestätigt durch einen Erlass vom August 2012, stellten Tätowierungen, die beim Tragen von Hemden mit kurzen Ärmeln zu sehen seien, einen Eignungsmangel dar.

              Das sah das VG jedoch anders. Der generelle Ausschluss des Klägers vom Auswahlverfahren verstoße gegen dessen Grundrechte. Der Kläger könne sich auf sein Persönlichkeitsrecht und das Recht auf Zugang zum öffentlichen Dienst berufen. Zwar könnten Grundrechte eingeschränkt werden, um die Funktionsfähigkeit der Polizei zu erhalten. Im Falle des Klägers gehe die Einschränkung aber zu weit. Als milderes Mittel käme z.B. in Betracht, den Kläger auch im Sommer verpflichtend ein Hemd mit langen Ärmeln tragen zu lassen. Der Kläger darf nun, wenn er sich im kommenden Jahr wieder für den Polizeidienst bewerben sollte, nicht wegen seiner Tätowierungen zurückgewiesen werden (VG Aachen, 1 K 1518/12).

              Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

              /von

              Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schon am ersten Krankheitstag

              Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) ist der Arbeitgeber berechtigt, vom Arbeitnehmer die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer schon vom ersten Tag der Erkrankung an zu verlangen. Diese Entscheidung des Arbeitgebers ist an keine besonderen Ermessensvoraussetzungen gebunden.

              Hierauf wies das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall einer Arbeitnehmerin hin, die für den 30. November einen Dienstreiseantrag gestellt hatte. Ihr Vorgesetzter hatte den Antrag abgelehnt. Auch eine nochmalige Nachfrage am 29. November wurde abschlägig beschieden. Am 30. November meldete sich die Frau krank und erschien am Folgetag wieder zur Arbeit. Daraufhin forderte der Arbeitgeber die Frau auf, künftig schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest vorzulegen.

              Die Klage der Arbeitnehmerin auf Widerruf dieser Weisung blieb erfolglos. Die Richter wiesen auf das Vorlagerecht des Arbeitgebers aus dem EFZG hin. Dieses stehe im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Insbesondere sei es nicht erforderlich, dass gegen den Arbeitnehmer ein begründeter Verdacht bestehe, er habe in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorgetäuscht. Eine Ausnahme könne sich allenfalls aus einem Tarifvertrag ergeben. Dieser müsse dann aber das Recht des Arbeitgebers aus dem EFZG ausdrücklich ausschließen. Das sei vorliegend nicht der Fall gewesen (BAG, 5 AZR 886/11).

              Mitgeteilt von Rechtsanwalt Ralf Herren aus 50321 Brühl

              /von