Der Bundestag hat am 25.03.2020 ein \u201eCorona-Ma\u00dfnahmenpaket\u201c beschlossen. Wichtiger Bestandteil des Paketes ist eine \u201eUnterbrechung\u201c des Vermieter-K\u00fcndigungsrechts bei Corona-bedingtem-Mietzinszahlungsverzug: F\u00fcr die Zeit bis zum 30.06.2020 ist das K\u00fcndigungsrecht des Vermieters ausgeschlossen, wenn der Mieter wegen der Corona-Folgen die Miete nicht zahlen kann. Im Gesetz wird nicht zwischen privaten und gewerblichen Mietern unterschieden.
\nErst gro\u00dfe Gewerbemieter (Adidas, H&M etc.) hatten urspr\u00fcnglich angek\u00fcndigt die Mietzahlungen ab April 2020 einzustellen.<\/p>\n
I. Voraussetzungen<\/strong> Die nachfolgende Untersuchung hat die erste Fallgruppe zum Gegenstand: Betriebe, die zur vorr\u00fcbergehenden Schlie\u00dfung verpflichtet sind. II. Herleitung einer Zahlungsverweigerung\/eines Zur\u00fcckbehaltungsrechts<\/strong><\/p>\n 1. Schlie\u00dfungsverpflichtung als \u201eMietmangel\u201c i.S.d. 536 BGB<\/strong><\/p>\n Mietm\u00e4ngel berechtigen den Mieter zur Mietminderung (\u00a7 536 BGB).<\/p>\n a)<\/strong> \u00d6ffentlich-rechtliche Vorschriften k\u00f6nnen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) einen Mietmangel darstellen; aber nur dann, wenn die Nutzungsbeschr\u00e4nkung auf der konkreten baulichen Beschaffenheit der Mietsache beruht und nicht in pers\u00f6nlichen oder betrieblichen Umst\u00e4nden des Mieters, vgl. (BGH vom 20.11.2013, Az. XII ZR 77\/12).<\/p>\n Denn der Vermieter zeichnet sich verantwortlich f\u00fcr den Eignung und Zustand der Sache zum vereinbarten vertraglichen Gebrauch. Die Schlie\u00dfungsverf\u00fcgung hingegen betrifft den Inhalt des konkret ausge\u00fcbten Gewerbes. Anders ausgedr\u00fcckt: Ausgangs- und Versammlungsbeschr\u00e4nkungen z.B. Ausgangsbeschr\u00e4nkungen, Versammlungsbeschr\u00e4nkungen oder \u201efehlende Systemrelevanz\u201c sind \u00f6ffentlich-rechtliche Vorschriften. Diese beruhen nach der hier vertretenden Einsch\u00e4tzung aber gerade nicht auf baulichen Umst\u00e4nden. Vielmehr haben sie die konkrete Art des ausge\u00fcbten Gewerbes zum Gegenstand: Untersagt wird nicht das Gewerbe X im Gewerbeobjekt Y, sondern die Aus\u00fcbung des Gewerbes X schlechthin, unter anderem auch im Objekt Y.<\/p>\n b)<\/strong> Nach anderen Auffassungen kommt es f\u00fcr die Feststellung eines Mietmangels zugunsten des Gewerbemieters auf die \u201eUnmittelbarkeit\u201c der Einwirkung von au\u00dfen an: Indes ist dieser Ansatz nach der hier vertretenen Auffassung nicht sachgerecht, wenn sich zwar eine unmittelbare Einwirkung gegeben ist, (hier die Gewerbestillstand durch Untersagung), diese jedoch selbst das unmittelbare Ergebnis einer \u201eh\u00f6herwertigen\u201c, n\u00e4mlich gesetzgeberischen Ma\u00dfnahme ist, als Ergebnis einer gesetzgeberischen Abw\u00e4gung verschiedener im Grundgesetz verankerter Rechtg\u00fcter und Interessen. Dann n\u00e4mlich stellt sich die konkrete Beeintr\u00e4chtigung des individuellen Gewerbebetriebes nur noch als \u201emittelbar\u201c dar, da die einschr\u00e4nkende Gesetzesma\u00dfnahme unmittelbar einem anderen Rechtsgut dient (oder zumindest dienen soll): Hier dem (\u00fcberragenden) Schutz der Gesundheit der Bev\u00f6lkerung.<\/p>\n Dieser Gedanke findet auch seinen theoretischen Ansatz in der Lehre von den vertraglichen \u201eRisikosph\u00e4ren\u201c, (Larenz, SchuldR I, \u00a7 8 II, S. 100 ff.)\u00a0 Danach lassen sich Risikosph\u00e4ren voneinander abgrenzen und den Beteiligten zuordnen. Damit l\u00e4sst sich die Haftung selbst f\u00fcr zuf\u00e4llige Risiken danach verteilen,<\/p>\n Unter beiden Gesichtspunkte w\u00e4re hier der Gewerbemieter derjenige, dem das uneingeschr\u00e4nkte Risiko und dessen Haftung zuzuweisen w\u00e4re. Denn das Risiko, sein Gewerbe wegen des konkreten beh\u00f6rdlichen Verbots nicht aus\u00fcben zu d\u00fcrfen, hat seinen Ursprung im konkret ausge\u00fcbten Gewerbe, und nicht etwa im \u201eAnbieten von Gewerbefl\u00e4chen\u201c des Vermieters. Dar\u00fcber hinaus wirkt sich das Risiko auch im Gewerbetrieb des Gewerbemieters aus. Das Risiko der konkreten Gewerbeaus\u00fcbung geh\u00f6rt zur Risikosph\u00e4re des Mieters. Ein Minderungsgrund durch das beh\u00f6rdliche Schlie\u00dfungsgebot\/befristete Aus\u00fcbungsverbot liegt nach der hier vertretenen Auffassung nicht vor.<\/p>\n 2. Schlie\u00dfungsverpflichtung als \u201evor\u00fcbergehende Unm\u00f6glichkeit\u201c i.S.d. \u00a7 275 BGB<\/strong><\/p>\n Die \u201evor\u00fcbergehende Unm\u00f6glichkeit\u201c ist eine gesetzlich nicht geregelte Leistungsst\u00f6rung, dadurch gekennzeichnet, dass dem Schuldner die geschuldete Leistung zwar gegenw\u00e4rtig, aber nicht dauerhaft unm\u00f6glich ist. Dogmatisch umstritten ist vor allem, ob diese Leistungsst\u00f6rung nach den Regeln der Unm\u00f6glichkeit oder denen des Leistungsverzuges zu bew\u00e4ltigen ist, oder mit einer Kombination aus beidem.<\/p>\n Ausschlaggebend hinsichtlich der vorliegenden Fallfrage ist, ob der Gewerbemieter im Zeitraum eines Pandemiebedingten Gewerbeaus\u00fcbungsverbotes die von ihm angemieteten R\u00e4umlichkeiten nicht so nutzen kann, wie es der Vertrag vorgibt, mithin den Vermieter seine Vertragspflichten nicht erf\u00fcllt.<\/p>\n Je nachdem, zu welcher Auslegung man neigt, k\u00f6nnte sich daraus ein Minderungs- (oder gar Schadensersatzrecht) des eingeschr\u00e4nkten Gewerbemieters ergeben.<\/p>\n Allerdings ist fraglich allein, ob eine \u201evon beh\u00f6rdlichen Einschr\u00e4nkungen verschont bleibende Erm\u00f6glichung ungest\u00f6rten Gewerbebetriebes\u201c eine dem Vermieter qua Vertrag obliegende Leistung ist.<\/p>\n Dies ist nicht der Fall: Schon hinsichtlich der Gebrauchseinschr\u00e4nkungen von Gastst\u00e4tten im Zusammenhang mit den (beh\u00f6rdlich angeordneten) Rauchverboten hat der BGH klargestellt, dass gesetzliche Einschr\u00e4nkungen keinen Mangel der Miet- oder Pachtsache darstellen, aus welchem der gewerbliche Mieter\/P\u00e4chter einen Minderungsanspruch herleiten k\u00f6nne.<\/p>\n Auch der BGH bedient sich \u2013zutreffend- der Risikoverteilung, wenn er ausf\u00fchrt, die mit dem gesetzlichen Rauchverbot zusammenh\u00e4ngende Gebrauchsbeschr\u00e4nkung beruhe nicht auf der konkreten Beschaffenheit der Miet- bzw. Pachtsache, sondern beziehe sich allein auf die Art und Weise der Betriebsf\u00fchrung des Mieters oder P\u00e4chters. Dies zugrunde gelegt, fallen die Folgen eines gesetzlichen Rauchverbots in Gastst\u00e4tten allein in das wirtschaftliche Risiko des Mieters\/P\u00e4chter (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2011, AZ: XII ZR 189\/09).<\/p>\n Nichts anderes hat auch bei der Betriebsstillegung durch Beh\u00f6rden\/den Gesetzgeber zu gelten. Das Risiko einer ungest\u00f6rten Fortf\u00fchrung seines Gewerbes entsteht und betrifft typischerweise in der eigenen gesch\u00e4ftlichen Risikosph\u00e4re des den Gewerbetreibenden selbst. Es ist gerade jenes Risiko, dem auf der anderen Seite enorme Gewinnm\u00f6glichkeiten gegen\u00fcberstehen. F\u00fcr Minderungsanspr\u00fcche des gewerblichen Mieters ist hier demnach kein Raum. Zudem w\u00e4re es verfehlt, das Haftungsrisiko f\u00fcr gesetzgeberischer Entscheidungen demjenigen aufzub\u00fcrden, der seinen Vertragsteil erf\u00fcllt: Dem Vermieter. 3. Schlie\u00dfungsverpflichtung als \u201eWegfall der Gesch\u00e4ftsgrundlage\u201c<\/strong><\/p>\n Eine \u201eSt\u00f6rung der Gesch\u00e4ftsgrundlage\u201c im Sinne des \u00a7 313 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn sich Umst\u00e4nde, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend ver\u00e4ndert haben und die Parteien den Vertrag so nicht geschlossen h\u00e4tte, wenn sie diese Ver\u00e4nderung vorausgesehen h\u00e4tten.<\/p>\n Eine solche \u201eSt\u00f6rung der Gesch\u00e4ftsgrundlage\u201c berechtigt nach \u00a7 313 Abs. 1 BGB zur Anpassung des Mietvertrags, hier m\u00f6glicherweise eine Mietminderung bis zu 100 % zumindest aber eine Anpassung. Dies w\u00fcrde bedeuten: Eine Anpassung des Mietzinses kann verlangt werden, soweit einem Teil unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unver\u00e4nderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.\u201c Umsatzerwartung\/und Gewinnerwartung werden daher auch nicht zur Grundlage des Vertrages. Dies gilt selbst dann, wenn Umsatz\/Gewinn v\u00f6llig entfallen.<\/p>\n III. Fazit<\/strong><\/p>\n Mietern\/P\u00e4chtern stehen nach der hier vertretenen Auffassung infolge der mannigfachen beh\u00f6rdlichen\/gesetzlichen Betriebsstillegungen oder gewerblichen Einschr\u00e4nkungen wegen der Corona-Krise keinerlei Minderungs- oder Schadensersatzrechte aus den Gedanken des Mietmangels, der teilweisen Unm\u00f6glichkeit oder dem Gedanken des Wegfalls der Gesch\u00e4ftsgrundlage zu.<\/p>\n Sicher werden viele gewerbliche Mieter dennoch ihre Mietzahlungen ganz oder teilweise nicht zahlen, so wie dies urspr\u00fcnglich von Konzernen wie Adidas, Deichmann, H & M, Puma unter Berufung auf das vom Bundestag verabschiedete Ma\u00dfnahmenpaket und den darin verankerten K\u00fcndigungsschutz f\u00fcr (gewerbliche) Mieter angek\u00fcndigt wurde. Denn eines ist klar: Um an ihre Mieten zu kommen, werden die betroffenen Vermieter die Gerichte bem\u00fchen m\u00fcssen, die allerdings derzeit vielerorts ihre T\u00e4tigkeiten ebenfalls massiv einschr\u00e4nken. Der Zeitfaktor ist ein enormer Nachteil und lastet schwer, leider ganz auf Seiten der (gewerblichen) Vermieter, zumindest nach der derzeitigen Gesetzeslage. Gewerblichen Vermietern l\u00e4sst sich daher derzeit nur anraten, umgehend Zahlungsklage zu erheben, wenn ein Gewerbemieter die im April, Mai oder Juni 2020 f\u00e4llige Gewerbemiete unabgesprochen ganz oder teilweise nicht zahlt.<\/p>\n Selbstverst\u00e4ndlich sollte zu jedem Zeitpunkt seitens der Beteiligten einer au\u00dfergerichtlichen L\u00f6sung der Vorzug gegeben werden: So kann der Gewerbevermieter eine ganz- oder teilweise Stundung des Miet-\/ Pachtpreises akzeptieren, wenn der redliche Gewerbemieter \u00fcber den Differenzbetrag beispielsweise ein notarielles Schuldanerkenntnis nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung beurkunden l\u00e4sst.<\/p>\n
\nAus einem Gewerbemietvertrag ergibt sich das Recht des Mieters, die angemietete Gewerbefl\u00e4che f\u00fcr sein (genehmigtes) Gewerbe zu nutzen.
\nZu unterscheiden sind im Zusammenhang mit den CORONA-Ma\u00dfnahmen der Bundesregierung
\n\u2022 Betriebe, die nach den Rechtsverordnungen und Allgemeinverf\u00fcgungen der Bundesl\u00e4nder zur (vorr\u00fcbergehenden) Schlie\u00dfung verpflichtet sind, und
\n\u2022 Betriebe, die aufgrund der Corona-Ma\u00dfnahmen einen Umsatzeinbruch zu verzeichnen haben (z.B. Hotels).<\/p>\n
\nGrundlage hier ist die NRW-VO \u201eVerordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaSchVO)\u201c vom 22.03.2020, entsprechend der Verordnungen anderer Bundesl\u00e4nder.<\/p>\n\n
\n\u2022 allen nicht explizit ge\u00f6ffneten Verkaufsstellen des Einzelhandels
\n\u2022 Friseure (seit 23.03.2020)
\n\u2022 Gastst\u00e4tten (seit 23.03.2020)
\n\u2022 Restaurants (seit 23.03.2020)
\n\u2022 Bars (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Massagepraxen (seit 23.03.2020)
\n\u2022 Tattoo-Studios (seit 23.03.2020)
\n\u2022 Clubs (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Diskotheken (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Kneipen und \u00e4hnliche Einrichtungen (seit 16.03.2020).
\n\u2022 Theater (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Opernh\u00e4user (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Konzerth\u00e4user (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Museen (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Messen (seit 18.03.2020)
\n\u2022 Ausstellungen (seit 18.03.2020)
\n\u2022 Kinos (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Freizeit- und Tierparks (seit 18.03.2020)
\n\u2022 Spielhallen (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Spielbanken (seit 16.03.2020)
\n\u2022 \u00f6ffentliche Kantinen oder Cafeterien in Krankenh\u00e4usern
\n\u2022 Wettannahmestellen und \u00e4hnliche Einrichtungen (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Prostitutionsbetriebe (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Sporteinrichtungen (seit 17.03.2020)
\n\u2022 Fitnessstudios (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Saunen (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Schwimm- und Spa\u00dfb\u00e4der (seit 16.03.2020)
\n\u2022 Spielpl\u00e4tze (seit 18.03.2020)
\n\u2022 Bolzpl\u00e4tze (seit 18.03.2020)
\n\u2022 Kosmetikstudio (seit 23.03.2020)<\/li>\n<\/ul>\n
\nSo entscheidet der XII. Zivilsenat des BGH, aber auch die f\u00fcr das gewerbliche Mietrecht zust\u00e4ndigen Senate der Oberlandesgerichte die F\u00e4lle von Minderungen wegen Au\u00dfeneinwirkungen, sog. „Umweltm\u00e4ngel“, weiterhin danach, ob eine „Unmittelbarkeit“ der Einwirkung auf die Mietsache von au\u00dfen gegeben ist oder nicht. Eine solche Unmittelbarkeit wird z.B. bejaht, wenn eine Gastst\u00e4tte aufgrund von Baustellen regelrecht „eingekapselt“ wird, so dass sie nicht mehr oder nur noch schlecht erreichbar ist. Dann soll ein Mangel der Mietsache vorliegen (vgl. nur OLG Frankfurt, NZM 2015, 542; LG Hamburg BeckRS 2018, 38684).<\/p>\n\n
\nMit anderen Worten: Der Betrieb eines Fitnessstudios wird durch die NRW-Verordnung untersagt, ohne die bauliche Substanz der Gewerber\u00e4ume zu betreffen. W\u00fcrde der Mieter in seinen Gewerbemietr\u00e4umen Schutzmasken herstellen, w\u00e4re die Aus\u00fcbung seines Gewerbebetriebes in den angemieteten R\u00e4umen weiterhin erlaubt.<\/p>\n
\nDaraus ergibt sich, dass dem Vermieter bei Anordnung einer beh\u00f6rdlichen\/gesetzgeberischen Betriebsaus\u00fcbungsuntersagung -wie vorliegend- nicht vorgeworfen werden kann, seine vertragliche Leistung nicht oder zu sp\u00e4t zu erf\u00fcllen.
\nVielmehr ersch\u00f6pft sich die vertragliche Leistung des Vermieters in der Zur-Verf\u00fcgung-stellung von den R\u00e4umlichkeiten, die den Betrieb eines Gewerbes des Mieters\/P\u00e4chter dienen k\u00f6nnen.<\/p>\n
\n(Anm. d. A. Man stelle sich vor, Gastwirte w\u00e4hrend einer fiktiven deutschen Prohibition k\u00f6nnten die Miet- und Pachtzahlungen mit dem Argument einstellen, der Vermieter sei dauerhaft gehindert, ihnen den Ausschank von Alkohol zu erm\u00f6glichen).<\/p>\n
\nSicherlich haben die Vertragsparteien eine beh\u00f6rdlich angeordnete Schlie\u00dflich nicht vorhergesehen. Ob sie den Vertrag dennoch geschlossen h\u00e4tten, h\u00e4ngt auch von der Dauer der Einschr\u00e4nkung ab. Bei dauerhafter Schlie\u00dfung des Gewerbebetriebes k\u00f6nnte mit zunehmender Dauer \u00fcber die Zumutbarkeit nachgedacht werden, am Vertrag festzuhalten. Indes erschweren hiernach die Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe eine praktische Handhabbarkeit: \u201eSchwerwiegende Ver\u00e4nderung\u201c, \u201ehypothetischer Vorhersehbarkeit\u201c und \u201eZumutbarkeit\/Unzumutbarkeit\u201c sind erst aus eine ex post-Perspektive justiziabel.
\nIndes gelingt auch hier die Risikosph\u00e4rentheorie a priori ein befriedigendes Ergebnis: Wesentlicher Vertragsbestandteil des Gewerbemietvertrages die (r\u00e4umliche) M\u00f6glichkeit f\u00fcr den Gewerbemieter ist, sein Gewerbe auszu\u00fcben. Umsatz und Gewinn aus einem Gewerbe geh\u00f6ren zur Risikosph\u00e4re des Mieters. Ein bestimmter Umsatz oder gar Gewinn k\u00f6nnen nicht garantiert werden, sie geh\u00f6ren zum unternehmerischen Risiko des Gewerbetreibenden, nicht zum Risiko des Vermieters.<\/p>\n
\nZumindest aber wird Mietern empfohlen werden, die gewerblichen Mieten nur unter Vorbehalt einer sp\u00e4teren \u00dcberpr\u00fcfung zu zahlen.<\/p>\n
\nDenn auch ohne die akuten funktionellen Einschr\u00e4nkungen der Gerichte d\u00fcrfte es lange dauern, bis erste richtungsfestigende Entscheidungen h\u00f6herer Gerichte vorliegen.<\/p>\n